Overig | 1 januari 2018 | 17 minuten
Dossier Juridische bedrijfsvormen
Een stamrecht is het recht op periodieke uitkeringen in de toekomst, waarbij de duur van de periode van deze uitkeringen onzeker is. De periode wordt veelal beperkt door de dood van de rechthebbende.
Corporate governance behelst het geheel van regels betreffende deugdelijk bestuur van een vennootschap. Deze regelgeving kent een groot aantal facetten, waarvan de eigenlijke vennootschapsstructuur, de machtverhoudingen tussen de diverse organen binnen de vennootschappen en de verantwoordelijkheden van het bestuur de belangrijkste zijn. Daarnaast is er ook aandacht voor externe factoren die de vennootschap beïnvloeden, zoals de kapitaalmarkt, werknemers, leveranciers, afnemers, banken, beurzen en de overheid.
Coöptatie houdt in dat de raad van commissarissen de eigen leden benoemt. Het coöptatiesysteem was een wezenlijk kenmerk van het oude structuurregime, dat verplicht was voor grote ondernemingen. In 2004 is het structuurregime gewijzigd en is coöptatie binnen de structuurregeling afgeschaft.
De wet biedt de mogelijkheid aan vennootschappen die niet voldoen aan de eisen die gesteld worden voor verplichte invoering van het structuurregime dat zij toch vrijwillig de structuur aannemen. De vennootschap kan kiezen voor een volledig of een verzwakt regime. Uiteraard zullen de statuten overeenkomstig de keuze moeten worden aangepast.
Wanneer de vennootschap voldoet aan de eisen voor verplichte invoering van het structuurregime, dan wel vrijwillig het structuurregime invoert, zullen allereerst de statuten van de vennootschap aangepast moeten worden aan de wettelijke bepalingen. Wil op een vennootschap het structuurregime ingevolge de wet van toepassing worden dan dient de vennootschap te voldoen aan de volgende drie eisen:
Voldoet de vennootschap aan deze drie vereisten dan dient de vennootschap ten kantore van het handelsregister opgaaf te doen, dat zij aan deze voorwaarden voldoet. Deze opgave dient drie jaar onafgebroken te zijn ingeschreven bij het handelsregister, alvorens de structuurregeling van toepassing is op de vennootschap.
Per 1 oktober 2004 is de structuurregeling gewijzigd. De structuurregeling verplicht de vennootschap een raad van commissarissen te hebben. De structuurregeling regelt de taken en benoeming van een raad van commissarissen De belangrijkste punten uit de gewijzigde structuurregeling zijn:
Er is een aantal uitzonderingen dat kan leiden tot een volledige of gedeeltelijke vrijstelling van toepassing van het structuurregime (het zogenaamde verzwakte structuurregime).
De vereniging kent leden en het doel van de vereniging mag niet het maken van winst zijn. Een vereniging mag wel winst maken, echter deze winst moet ten goede komen aan het gemeenschappelijke doel. De winst mag niet worden verdeeld onder de leden. Een vereniging wordt opgericht door tenminste twee personen. De oprichting kan informeel tussen personen plaatsvinden, maar kan ook bij de notaris geschieden, door middel van een notariële akte. In dat geval spreekt men van een formele vereniging, die als rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel moet worden ingeschreven. De vereniging heeft dan volledige rechtsbevoegdheid, die de informele vereniging ontbeert. De organisatiestructuur van een vereniging komt in grote lijnen overeen met die van de BV en de NV. Er is een bestuur en een algemene ledenvergadering. Daarnaast schrijft de wet dwingend voor dat in de statuten van de vereniging een vorm van toezicht op het bestuur opgenomen dient te worden, in het bijzonder op financieel gebied.
De stichting kent een kenmerkend onderscheid met de vereniging. De stichting kent namelijk geen leden. Door het ontbreken van leden kent de organisatiestructuur van de stichting slechts een enkel orgaan, het bestuur. Het is overigens wel toegestaan dat er meer organen in het leven worden geroepen. De stichting dient een ideëel of sociaal doel te hebben en de stichting mag derhalve niet tot doel hebben het doen van uitkeringen aan de bij de organisatie zijnde betrokken personen. De stichting kent een zogenaamd uitkeringsverbod. Dit betekent overigens niet dat bestuurders geen passende beloning mogen ontvangen wanneer zij werkzaamheden voor de stichting verrichten. Daarnaast mag de stichting ook uitkeringen aan niet-betrokken personen doen die in verband staan met het ideële doel van de stichting.
De coöperatie is een commerciële samenwerkingsvorm en heeft het karakter van een vereniging. Evenals de vereniging kent de coöperatie een drietal organen: een bestuur, een algemene vergadering en een toezichthoudend orgaan. De coöperatie richt zich op de stoffelijke behoeften van haar leden. De oprichting van een coöperatie geschiedt evenals die van een BV en NV bij notariële akte. In tegenstelling tot de NV en BV is voor de oprichting van een coöperatie geen verklaring van geen bezwaar van de minister van Justitie vereist. Een ander verschil met de NV en BV is dat er geen sprake is van aandeelhouders, maar van leden. De kredietwaardigheid van de coöperatie berust niet op het bijeengebrachte minimumkapitaal door de aandeelhouders, maar op het beginsel dat de gezamenlijke leden in principe aansprakelijk zijn voor de tekorten van de coöperatie. In de statuten kan iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen worden uitgesloten dan wel tot een maximum beperkt worden. De leden kunnen hier slechts een beroep op doen, indien de coöperatie aan het slot van zijn naam de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid), en in het tweede geval de letters B.A. (beperkte aansprakelijkheid) heeft geplaatst. Doordat de leden van de coöperatie niet onderworpen zijn aan dividendbelasting of uitkeringen van winst door de coöperatie, heeft de coöperatie de afgelopen jaren met name in internationale verhoudingen een grote populariteit verworven. Het hangt van de exacte structurering af of de coöperatie daadwerkelijk een meerwaarde kan creëren voor bepaalde situaties.
De wet spreekt van een groep in plaats van een concern, waarmee een economische eenheid wordt aangeduid, waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden. Het concern is naar Nederlands recht geen zelfstandige entiteit. Het is niet vereist dat de groep naar buiten als eenheid optreedt.
Binnen de groep is er sprake van een leidende concernmaatschappij, vaak aangeduid als de moedermaatschappij die het concernbelang bepaalt. Het bestaan van een centrale leiding is van essentieel belang voor de kwalificatie als groep. Zonder centrale leiding kan organisatorische verbondenheid niet tot een economische eenheid leiden. Het uitgangspunt is het bestaan van een hiërarchische organisatiestructuur, waarbij de moedermaatschappij feitelijk zeggenschap kan uitoefenen over de afhankelijke groepsmaatschappijen.
Beïnvloeding van afhankelijke concernmaatschappijen, of dochters, is onder meer mogelijk via statutaire bepalingen zoals benoemingsrechten voor bestuur en raad van commissarissen. Deze juridische macht, gecombineerd met feitelijk gezag maakt het voor een dochter binnen een concern erg moeilijk zich te onttrekken aan het beleid van de moedermaatschappij. De dochters verliezen mogelijk een deel van hun onafhankelijkheid.
Zelfs korte termijn nadelen voor dochtermaatschappijen kunnen in het belang van de continuïteit van het concern toelaatbaar zijn, maar nadelen die een acuut gevaar opleveren voor het voortbestaan van een afhankelijke maatschappij maken aannemelijk dat dan het eigen rechtspersoonlijk belang dient te prevaleren. De situatie dat een moedermaatschappij dwingende aanwijzingen kan geven aan een dochtermaatschappij maakt het onder omstandigheden mogelijk de concerninstructies van de moeder als onrechtmatig aan te merken.
De eenmanszaak is in Nederland nog steeds de meest voorkomende ondernemingsvorm, maar is opmerkelijk genoeg als rechtsfiguur niet geregeld in de wet. De oprichting van een eenmanszaak is vormvrij. Er hoeft dus geen akte te worden opgemaakt. Dit onderscheidt de eenmanszaak van de besloten en de naamloze vennootschap.
Een eenmanszaak kan omschreven worden als een zaak, die wordt gedreven in naam en voor rekening van een enkel natuurlijk persoon, en dat zich richt op het behalen van winst. Dit maakt de eigenaar persoonlijk aansprakelijk met zijn hele privé-vermogen voor schulden die hij maakt in naam van de eenmanszaak. Daarnaast kan het ondernemingsvermogen aangesproken worden voor schulden die de eigenaar privé maakt. Bij rechtspersonen als de BV en NV is er sprake van een eigen afgescheiden vermogen van de onderneming, waarop de ondernemingsschulden kunnen worden verhaald.
Doordat de eenmanszaak juridisch niet te onderscheiden is van de persoon van de onderneming hangt het bestaan van de onderneming en de continuïteit daarvan samen met de omstandigheden waarin de ondernemer verkeert. Indien de ondernemer overlijdt, moet zijn vermogen –en dus zijn onderneming- verdeeld worden onder de erfgenamen. Wanneer er geen goede testamentaire voorzieningen zijn getroffen kan dit de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar brengen. Dit probleem treedt niet op bij een rechtspersoon, waarbij het voortbestaan van de onderneming onafhankelijk is van personen binnen die rechtspersoon.
De financiering van de eenmanszaak is sterk afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden van de ondernemer. Rechtspersonen kunnen door middel van uitgifte van aandelen veel eenvoudiger in risicodragend kapitaal voorzien. Daarnaast biedt dit de mogelijkheid investeerders aan te trekken zonder dat zij zich bezighouden met de dagelijkse bedrijfsvoering.
De ondernemer dient naast de boekhouding van de eenmanszaak tevens een eigen privé-boekhouding bij te houden. Hoe deze boekhouding plaats moet vinden is niet in de wet geregeld en is dus vormvrij.
Een offshore vennootschap is een vennootschap met een beperkte aansprakelijkheid die buiten het land van oprichting actief is en daar geen belastingplicht heeft. Een offshore vennootschap is bijvoorbeeld een vennootschap opgericht op de Nederlandse Antillen met in haar doelomschrijving inkomsten te generen buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen waarvan de aandelen in handen zijn van niet-ingezetenen van de eilanden.
Dit soort vennootschappen kent een aantal fiscale voordelen die onder toenemende aandacht staat van de Nederlandse fiscus, met name wanneer de activiteiten grotendeels vanuit Nederland worden aangestuurd of wanneer de Antilliaanse NV als holding fungeert voor in Nederland opgerichte vennootschappen.
Wanneer de offshore vennootschap niet aan de eisen voldoet die de Nederlandse fiscus stelt op het gebied van het kantoor, management en inventaris op de Antillen, wordt de vennootschap geacht in Nederland gevestigd te zijn en wordt deze in Nederland als belastingplichtige voor de Vpb beschouwd.
Omzetting van een eenmanszaak in een besloten vennootschap is mogelijk. De ondernemer moet er wel rekening mee houden dat omzetting enige tijd kan vergen. De oprichting van een BV geschiedt immers bij notariële akte en vergt onder andere een verklaring van geen bezwaar van het ministerie van Justitie. Uiteraard kan de ondernemer alvast rechthandelingen verrichten namens de BV in oprichting, die na de daadwerkelijke oprichting door de rechtspersoon bekrachtigd kunnen worden.
Als per jaar slechts een kleine winst gerealiseerd wordt is het fiscaal vaak gunstiger om de onderneming in de vorm van een eenmanszaak te drijven dan om de eenmanszaak om te zetten in een BV. Dit komt door de vele gunstige fiscale regelingen in de inkomstenbelasting welke niet van toepassing zijn in de vennootschapsbelasting voor de BV. Twee veel voorkomende aftrekmogelijkheden zijn de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Over het algemeen kan een grove vuistregel worden gehanteerd dat het omslagpunt om vanuit fiscaal oogpunt te kiezen voor een BV in plaats van een eenmanszaak ligt bij een belastbare winst van tussen de € 80.000,- en € 100.000,-
Men spreekt van een “onroerend goed-BV” wanneer de bezittingen van de vennootschap hoofdzakelijk (70% of meer) bestaan uit in Nederland gelegen onroerend goed. Een bijkomende voorwaarde is dat het onroerend goed hoofdzakelijk dienstbaar is of was aan het verkrijgen, vervreemden of het exploiteren van dat onroerend goed. In de wettekst zult u de term “onroerend goed-BV” overigens niet tegenkomen, de wettekst gebruikt de benaming onroerende-zaaklichaam.
Voorbeeld: een moedervennootschap richt een vennootschap op en deze vennootschap koopt vervolgens onroerende zaken. Dit nieuwe onroerende-zaaklichaam verhuurt tegen een marktconforme huur het bedrijfspand aan een andere zustermaatschappij. Deze structuur biedt een aantal voordelen. Allereerst kan op deze manier risicodragend vermogen van de vennootschap verkleind worden. Het onderbrengen van onroerende zaken in een aparte vennootschap kan voorkomen dat de panden worden uitgewonnen ter voldoening van de ondernemingsschulden. Hiervoor is het noodzakelijk een structuur te creëren waarbij operationele vennootschap en onroerende-zaaklichaam zustermaatschappijen zijn. Wanneer de aandelen in het onroerende-zaaklichaam immers in handen zijn van een vennootschap die in financiële moeilijkheden verkeert, kunnen schuldeisers via uitwinning van die aandelen toch hun vorderingen incasseren ten koste van de bedrijfspanden.
Daarnaast biedt het onroerende-zaaklichaam meer flexibiliteit bij de verkoop van de onderneming. Immers bij verkoop van de onderneming kan de exploitatie van de onroerende zaak gewoon voortgezet worden.
Als laatste voordeel kan genoemd worden dat er een mogelijkheid wordt geboden tot meer fiscale flexibiliteit. Hierbij moet men er wel rekening mee houden dat bij het onroerende-zaaklichaam vele fiscale aspecten komen kijken, waaronder bijvoorbeeld ook BTW- en overdrachtsbelasting. Raadpleeg dus vooraf uw belastingadviseur over de mogelijke consequenties en de beste wijze waarop gebruikt gemaakt kan worden van het onroerende-zaaklichaam.
Een holding is in beginsel niets anders dan een vennootschap (“moeder”) die aandelen houdt in een andere vennootschap (“dochter”). Een voordeel van een dergelijke constructie is dat in de moeder de activa kunnen blijven, die u wilt afscheiden van het risicovolle ondernemingsvermogen dat wordt geplaatst in de dochter. Denk bij de activa bijvoorbeeld aan het vastgoed en pensioenrechten, maar ook aan vergunningen en intellectuele eigendomsrechten. Een holding kan daarnaast extra bescherming bieden omdat bijvoorbeeld eventuele schadeclaims gericht aan de dochter doorgaans niet kunnen worden verhaald op de moeder.
Naast bovengenoemde voordelen zijn er tevens fiscale voordelen, die de onderneming in haar geheel meer flexibiliteit bieden. Twee belangrijke elementen:
De deelnemingsvrijstelling; De deelnemingsvrijstelling laat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Een voorbeeld: een dochtervennootschap behaalt een winst van 100 en betaalt daar maximaal 25,5% vennootschapsbelasting over. Er resteert 74,5. Vervolgens keert zij dat uit aan haar moedervennootschap. Zonder de deelnemingsvrijstelling moet er hierover weer 25,5 % vennootschapsbelasting worden ingehouden waardoor er per saldo 74,5 -/- (25,5% van 74,5) 19 = 55,5 bij de moedermaatschappij aan winst overblijft. Met toepassing van de deelnemingsvrijstelling is de uitkering van de dochtervennootschap aan de moedervennootschap vrijgesteld van vennootschapsbelasting zodat er een winst van 74,5 resteert. Niet alleen winstuitkeringen (dividend), maar ook vermogenswinsten (en -verliezen) bij verkoop van aandelen komen voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking.
De fiscale eenheid: In art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staan de zeven vereisten voor een fiscale eenheid. Van belang is dat de moedervennootschap die een fiscale eenheid aan wil gaan met één of meerdere dochtermaatvennootschap(pen) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtervennootschap(pen). De belasting wordt dan geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap. De belasting wordt geheven bij de moedervennootschap. Transacties tussen vennootschappen binnen de fiscale eenheid worden dan niet meer belast.
Een joint venture is een samenwerkingsverband tussen ondernemingen om één economische activiteit te ondernemen. De samenwerkende partners blijven juridisch en economisch zelfstandig. Een joint venture kan in verschillende rechtsvormen worden gegoten, al wordt meestal gebruik gemaakt van een Besloten Vennootschap. De vorm van een joint venture kan gebruikt worden voor partners die (nog) niet willen fuseren, maar wel samen risico’s willen spreiden of beperken, willen besparen op personeelskosten of kosten van research.
Het gebruik van een management-BV biedt een aantal voordelen boven een dienstbetrekking bij de onderneming zelf. Met name het mogelijke fiscale voordeel is van belang. Het fiscale voordeel zit hem in een lagere belastingdruk en in het timing voordeel dat gecreëerd wordt doordat uitkering (dividend) van het inkomen door de BV aanmerkelijk belang uitgesteld kan worden. Deze uitkering wordt ter zijner tijd belast (in “box II”) tegen een tarief van 25%.
Op grond van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 dient de directeur met 5% of meer van de aandelen in een BV een gebruikelijk loon te ontvangen voor zijn werkzaamheden. Het gebruikelijk loon wordt tenminste gesteld op € 40.000,-. In de praktijk valt dit gebruikelijk loon vaak hoger uit omdat het loon gelijk moet zijn aan wat gebruikelijk is voor soortgelijke dienstbetrekkingen.
Essentieel is het verschil tussen een dienstbetrekking en een overeenkomst van opdracht. Bij de dienstbetrekking kijkt de fiscus door de management-BV heen. In dat geval zijn alsnog de loonheffingen verschuldigd en moeten deze worden afgedragen. Een ander bijkomend nadeel is dat er in deze gevallen ook een boete kan worden opgelegd als de dienstbetrekking pas later aan het licht komt. Wanneer is sprake van een dienstbetrekking? Dat is vaak het geval wanneer de management-BV één opdrachtgever heeft. Indien de management-BV echter meerdere opdrachtgevers heeft, kan de management-BV een onderneming drijven. Indien een ondernemer gebruik maakt van een management-B.V., zal de opdrachtgever vaak een verklaring arbeidsrelatie DGA (VAR-dga) willen ontvangen. Door deze VAR-dga hoeft de opdrachtgever geen loonheffing en premies werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. Als de management-BV een aandelenbelang heeft in de opdrachtgever dan kan de VAR-dga in deze relatie niet worden gebruikt, en moet de opdrachtgever loonheffingen inhouden en eventueel ook premies werknemerverzekeringen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de Belastingdienst verschillende varianten van de VAR hanteert. In bovenstaand scenario kan slechts de VAR-dga de onderneming tegen een loonbelastingclaim beschermen.
Daarnaast biedt het gebruik van een management-BV mogelijkheden in de pensioenopbouw in eigen beheer. De pensioenopbouw in eigen beheer komt ten laste van de winst, zodat hier geen vennootschapsbelasting over hoeft te worden afgedragen. Latere pensioenuitkeringen worden belast met inkomstenbelasting. De niet uitgekeerde winst kan worden opgepot in de BV en te zijner tijd worden uitgekeerd als dividend.
Een BV kan omgezet worden in een NV. Een dergelijke verandering van vorm waarin de onderneming wordt gedreven kan nieuwe mogelijkheden tot uitbreiding van het bedrijfskapitaal bieden.
Het besloten karakter van een BV kan immers naarmate de onderneming groeit een belemmering vormen voor een optimale bedrijfsvoering. Aandelen op naam en de blokkeringclausules beperken immers de mogelijke overdracht van aandelen en belemmeren zelfs een eventuele beursgang van de onderneming.
De NV kent dergelijke beperkingen niet en haar aandelen zijn in beginsel zonder notariële akte vrij overdraagbaar, waardoor de verhandelbaarheid toeneemt. Voor omzetting zijn verschillende handelingen vereist:
Overigens is het ook mogelijk een NV om te zetten in een BV. Hiervoor geldt naast de bovenstaande eisen tevens de eis dat de aandelen aan toonder op naam gesteld moeten worden en ingeschreven dienen te worden in een aandeelhoudersregister. Na omzetting van een NV in een BV kunnen aandeelhouders hun rechten pas uitoefenen nadat zij zijn ingeschreven in het aandeelhoudersregister.
De structuur en organisatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de naamloze vennootschap komen in vele opzichten overeen. Beide kapitaalvennootschappen kennen een bestuur, een aandeelhoudersvergadering en -eventueel- een raad van commissarissen. Hieronder zijn kort de belangrijkste verschillen tussen de nv en de bv weergegeven:
Meld u aan voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte van relevante ontwikkelingen.
MijnNCD
