Overig | 1 januari 2018 | 22 minuten
Bestuurders zullen in de uitoefening van hun taak namens de rechtspersoon rechtshandelingen verrichten, waarbij zij zich richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Hiermee verbinden zij niet zichzelf maar slechts de rechtspersoon. Toch is het mogelijk dat uit deze handelingen een civielrechtelijk aansprakelijkheid voor de statutair directeur in zijn privé-vermogen voortvloeit. Bestuurdersaansprakelijkheid bestaat uit twee verschillende vormen, interne aansprakelijkheid en externe aansprakelijkheid. In dit dossier lees je alles wat voor jou als directeur, dga, commissaris of toezichthouder relevant is.
Wanneer een ondernemer werk uitbesteedt of personeel inleent, kan hij aansprakelijk worden gesteld voor de loonbelasting, premies voor de sociale verzekeringen en de omzetbelasting, die zijn onderaannemers of uitleners verschuldigd zijn. De inleners- en ketenaansprakelijkheid ofwel de eerste anti-misbruikwet heeft tot doel de malafide uitlening of onderaanneming te bestrijden.
Men spreekt van inlenen van personeel wanneer een werkgever met instandhouding van het arbeidscontract een of meer werknemers ter beschikking stelt aan een andere onderneming (de inlener). De werknemers verrichten vervolgens onder leiding of toezicht van de inlener werkzaamheden.
Ketenaansprakelijkheid is van toepassing als er sprake is van aanneming van werk, waarbij gebruik gemaakt wordt van een of meer onderaannemers. Hierdoor ontstaat een keten die loopt van de opdrachtgever via de aannemer naar de onderaannemers. Het begrip aanneming van werk omvat een drietal criteria. Het moet gaan om werk dat stoffelijk van aard is, dat niet binnen een dienstbetrekking wordt uitgevoerd en dat tegen een bepaalde prijs wordt uitgevoerd.
Het verschil tussen inlening en aanneming ligt in de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Het belangrijkste onderscheid is dat op de aannemer een resultaatsverbintenis rust, terwijl de uitlener slechts zorg draagt voor de beschikbaarheid van het overeengekomen aantal werknemers voor een vastgesteld aantal uren.
Wanneer de interim-manager als statutair directeur benoemd is, gelden voor hem dezelfde regels als voor iedere andere directeur en dus ook de bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer een interim-manager niet als statutair directeur benoemd is, kan hij mogelijk ook te maken krijgen met de bestuurdersaansprakelijkheid voor zijn beleid wanneer hij feitelijk leidinggevend is.
Bestuurders zullen in de uitoefening van hun taak namens de rechtspersoon rechtshandelingen verrichten, waarbij zij zich richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Hiermee verbinden zij niet zichzelf maar slechts de rechtspersoon. Toch is het mogelijk dat uit deze handelingen een civielrechtelijk aansprakelijkheid voor de statutair directeur in zijn privé-vermogen voortvloeit. Bestuurdersaansprakelijkheid bestaat uit twee verschillende vormen, interne aansprakelijkheid en externe aansprakelijkheid.
Interne aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap. Een bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is bepaald dat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van een tekortkoming in deze behoorlijke taakvervulling vereist is dat deze bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is nog niet uitgekristalliseerd wat onder ernstig verwijtbaar wordt verstaan. Echter, dit zal moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling zijn de volgende omstandigheden in ieder geval van belang: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikt of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen.
Externe aansprakelijkheid betreft aansprakelijkheid jegens derden (bijvoorbeeld een schuldeiser) voor schade die zij lijden als gevolg van het handelen van de bestuurder. Externe aansprakelijkheid kan zich bijvoorbeeld voordoen bij onrechtmatige daad, faillissement of niet-betaling van belasting- en premieschulden.
Allereerst de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Beslissend is of het de bestuurder persoonlijk kan worden verweten onrechtmatig te hebben gehandeld. Uit de rechtspraak over dit onderwerp volgt dat het van de concrete omstandigheden van het geval zal afhangen of aan de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Niet elke in zijn hoedanigheid als bestuurder gemaakte fout leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid. Het aan de bestuurder gemaakte verwijt moet voldoende ernstig zijn.
Bestuurders kunnen tevens hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor eventuele tekorten in de faillissementsboedel. Dit zal slechts het geval zijn indien de bestuurders hun taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ hebben vervuld in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement en het aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. ‘Kennelijk onbehoorlijk bestuur’ zal slechts worden aangenomen als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus zou hebben gehandeld. In een aantal gevallen wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, namelijk in het geval het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting (1) administratie te voeren, (2) jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en staat van baten en lasten op te maken, (3) administratieve stukken gedurende tien jaar te bewaren en (4) tijdig een jaarrekening te publiceren.
Een bestuurder kan zich disculperen (rechtvaardigen) van zowel de interne als de externe aansprakelijkheid door te bewijzen dat een bepaalde kwestie niet aan hem is te wijten en dat hij de nodige maatregelen heeft getroffen om nadelige gevolgen af te wenden. Voor disculpatie is de binnen het bestuur overeengekomen taakverdeling relevant. Aan de hand van de in statuten of reglement neergelegde taakverdeling zal de bestuurder kunnen aantonen dat de niet behoorlijk vervulde taak niet tot zijn werkkring behoorde, zodat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
Tenslotte kunnen bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor belasting- en premieschulden indien de vennootschap deze schulden niet kan betalen en dit het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien de vennootschap de belastingen en premies niet kan betalen dan moet dit tijdig en op juiste wijze bij de Belastingdienst en het bedrijfspensioenfonds worden gemeld. Indien de betalingsonmacht niet op juiste wijze is gemeld dan is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de sociale lasten en belastingschulden van de vennootschap, tenzij hij aannemelijk maakt dat niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. In de praktijk slaagt een bestuurder hier zelden in.
Er bestaat een duidelijk verschil tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Verantwoordelijk is men voor de taken die men bij overeenkomst, statuten of de wet toebedeeld heeft gekregen. In het geval van het bestuur van een rechtspersoon betekent dit dat het bestuur belast is met het ‘besturen’ van de rechtspersoon. Hoewel de wet ‘besturen’ niet als zodanig definieert, wordt in de literatuur aangenomen dat hieronder moet worden verstaan alles dat nodig is om een rechtspersoon, gelet op de doelstellingen en de activiteiten, in het maatschappelijk verkeer te kunnen doen functioneren, alsmede het intern leiding geven aan de aan de rechtspersoon verbonden onderneming. Voor de uitvoering van deze bestuurstaak is de bestuurder verantwoording schuldig aan de aandeelhoudersvergadering.
Het enkele feit dat een bestuurder verantwoordelijk is voor zijn bestuurstaken betekent niet dat de bestuurder zonder meer aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de uitvoering van deze bestuurstaak. Immers, ondernemen betekent soms ook risico’s nemen. Slechts in specifieke gevallen zal verantwoordelijkheid leiden tot aansprakelijkheid.
Naast de civielrechtelijke aansprakelijkheid bestaat er strafrechtelijke aansprakelijkheid. In het strafrecht heeft aansprakelijkheid een geheel eigen betekenis. Een bestuurder is strafrechtelijk aansprakelijk indien de bestuurder een strafbaar feit heeft gepleegd waarvoor het Openbaar Ministerie strafrechtelijke vervolging kan instellen. Strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders kan gebaseerd zijn op zowel eigen daderschap als functioneel daderschap.
Bij strafrechtelijke aansprakelijkheid op basis van eigen daderschap, pleegde de bestuurder zelf of met behulp van anderen het strafbare feit. Voorbeelden van aansprakelijkheid op basis van eigen daderschap zijn het handelen van een bestuurder in strijd met de statuten of reglementen van een vennootschap wetende dat dit handelen de vennootschap ernstig nadeel zou toebrengen of, indien een vennootschap failliet is gegaan, het niet voldoen aan de boekhoudplicht.
Daarnaast bestaat er de strafrechtelijke aansprakelijkheid op basis van het functioneel daderschap. Deze vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid ziet op de aansprakelijkheid van opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden. Tegen de personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan strafbare handelingen kan strafvervolging worden ingesteld. Voor deze aansprakelijkheid is het noodzakelijk dat eerst aansprakelijkheid van de rechtspersoon wordt vastgesteld. Van feitelijk leidinggeven in deze zin is sprake indien de verdachte (bestuurder) op de hoogte was van de strafbare handeling en hij, ofschoon hij had kunnen ingrijpen, heeft nagelaten het plegen van deze strafbare gedragingen te voorkomen.
De wetgever maakt met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid geen onderscheid tussen bestuurders en commissarissen. De wet kent echter wel een aantal delicten die alleen door commissarissen in die hoedanigheid kunnen worden gepleegd. Het gaat dan bijvoorbeeld om het verlenen van toestemming aan een besluit dat niet in overeenstemming is met de statuten van de vennootschap.
Een verzekering tegen de gevolgen van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen is niet verplicht. Besturen is echter niet risicoloos. Van een bestuurder wordt verwacht dat hij altijd de juiste beslissing neemt en van alle zaken die spelen binnen de onderneming op de hoogte is. Deze voorstelling is nauwelijks realistisch te noemen.
Geruchtmakende affaires bij gerenommeerde concerns hebben geleid tot een grotere aandacht voor een eventueel verhaal op de privé-vermogens van bestuurders. Dit gecombineerd met een groeiende claimbewustheid in Nederland maakt het voor de onderneming in ieder geval noodzakelijk aandacht te besteden aan een vrijwillige bestuurdersaansprakelijkheids-verzekering vergelijkbaar met de beroepsverzekeringen van bijvoorbeeld advocaten en accountants. Een dergelijke verzekering dekt de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzekerden in hun specifieke hoedanigheid van bestuurder of commissaris voor schade die door aan hun toerekenbare fouten aan derden wordt toegebracht.
Indien een onderneming, na een inschatting van de risico’s en een afweging van de voor- en nadelen, besluit tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor de directieleden en commissarissen dient in ieder geval stil gestaan worden bij een aantal zaken:
Dit soort verzekeringen is nimmer standaard en dienen per situatie op maat worden gesneden. Iedere polis bevat uitsluitingen en limieten, waarvan men zich tevoren bewust moet zijn. Men dient zich af te vragen of de polis ook het rechtsbijstandrisico dekt in verband met de snel oplopende kosten in deze langdurige en ingewikkelde procedures. Er dient duidelijkheid te zijn over de dekking van afgetreden directeuren. Tevens dient bij het afsluiten van de polis rekening gehouden te worden met eventuele nevenfuncties van de directieleden en de buitenlandse belangen van de onderneming.
Behalve voor schade die een persoon zelf veroorzaakt, kan iemand op grond van de wet ook aansprakelijk worden gehouden voor schade die wordt veroorzaakt door personen of goederen die onder de verantwoordelijkheid van deze persoon vallen. Men spreekt dan van kwalitatieve aansprakelijkheid. Kwalitatieve aansprakelijkheid komt slechts toe aan personen of rechtspersonen in een specifieke hoedanigheid. Een (rechts)persoon wordt geacht aansprakelijk te zijn, louter omdat hij voldoet aan kwalitatieve eisen. Hieronder worden enkele voorbeelden van kwalitatieve aansprakelijkheid besproken:
Een werknemer die schade veroorzaakt aan de goederen van de werkgever of een derde in de uitvoering van zijn werkzaamheden is hiervoor in beginsel niet aansprakelijk tegenover zijn werkgever. Het betreft een risico-aansprakelijkheid voor de werkgever. De werkgever is aansprakelijk, tenzij hij kan bewijzen dat de schade toegebracht aan een derde het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
De fabrikant is aansprakelijk voor schade veroorzaakt door gebrekkige producten die hij in het verkeer brengt. Een product wordt als gebrekkig beschouwd, indien het niet de veiligheid biedt die men ervan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, meer in het bijzonder de presentatie van het product, het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer wordt gebracht.
De onderneming die bedrijfsmatig gevaarlijke stoffen bezit of gebruikt, waarvan bekend is dat zij een bijzonder gevaar voor personen of zaken opleveren, is, wanneer dit gevaar zich daadwerkelijk voordoet, aansprakelijk voor de veroorzaakte schade.
Op grond van de Derde Anti-Misbruikwet kunnen bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor eventuele tekorten in de faillissementsboedel. Dit zal slechts het geval zijn indien de bestuurders hun taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ hebben vervuld in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement en het aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
‘Kennelijk onbehoorlijk bestuur’ zal slechts worden aangenomen als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus zou hebben gehandeld. Of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal moeten bewezen worden door de curator. Echter, in een aantal gevallen wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, namelijk in het geval het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting (1) administratie te voeren, (2) jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en staat van baten en lasten op te maken, (3) administratieve stukken gedurende tien jaar te bewaren en (4) tijdig een jaarrekening te publiceren.
Deze aansprakelijkheid geldt alleen voor bestuurders van rechtspersonen die vennootschapsbelasting moeten betalen. Bestuurders van verenigingen en stichtingen zonder onderneming vallen dus niet onder deze aansprakelijkheid.
Bestuurders kunnen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor belasting- en premieschulden indien de vennootschap de belastingen en premies niet kan betalen en aannemelijk is dat de niet-betaling te wijten is aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de vennootschap.
De Belastingdienst of het bedrijfspensioenfonds moeten aannemelijk maken dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als de vennootschap de belastingen en premies niet kan betalen moet dit tijdig en op juiste wijze gemeld worden aan de relevante instanties. Is de betalingsonmacht niet (correct) gemeld, dan moet de bestuurder zelf aantonen dat er géén sprake is van onbehoorlijk bestuur. Lukt dat niet, dan is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk met zijn privé-vermogen. Het gaat hierbij alleen om de eventuele bestuursfouten die zijn begaan in de drie jaren voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht.
Hoofdelijke aansprakelijkheid impliceert dat twee of meer schuldenaren ieder afzonderlijk gehouden kunnen worden de gehele schuld te voldoen. Hoofdelijke aansprakelijkheid is niet de normale situatie, en geldt slechts in een aantal bijzondere situaties. De hoofdelijk schuldenaar die de schuld volledig voldoet aan de crediteur kan hierna mogelijk verhaal halen op de andere schuldenaren. Dit verhaal betreft zowel de schuld zelf als de kosten van voldoening ervan. Of dit mogelijk is hangt echter af in hoeverre hij en/of andere bestuurders schuld hebben aan het ontstaan van de onbehoorlijke taakvervulling en het ontstaan van de schade.
De productaansprakelijkheid vindt zijn grondslag in Europese regelgeving. Een ondernemer kan aansprakelijk worden gesteld voor schade die wordt veroorzaakt door een gebrek in zijn product. Diensten zijn uitdrukkelijk uitgezonderd van deze regelgeving. De aansprakelijkheid geldt jegens iedereen die schade lijdt door het product, zelfs als er geen sprake is van verwijtbaar gedrag. De benadeelde moet de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen schade en het gebrek bewijzen. De productaansprakelijkheid geldt voor:
De fabrikant van het eindproduct; De fabrikant van een grondstof en de fabrikant van een onderdeel; Degene die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen, en De importeur die een product in de EU invoert om dit te verkopen, te verhuren, te leasen of anderszins te verstrekken in het kader van commerciële activiteiten.
De gehuwde ondernemer, die een eenmanszaak drijft, loopt het risico dat het vermogen van zijn echtgenote dient tot verhaal van de ondernemingsschulden. Dit risico bestaat alleen wanneer de ondernemer in gemeenschap van goederen getrouwd is. In dat geval maakt het ondernemingsvermogen immers deel uit van de huwelijksgemeenschap. Dit risico is uit te sluiten door huwelijkse voorwaarden aan te gaan. Huwelijkse voorwaarden kunnen onder bepaalde voorwaarden zelfs tijdens het huwelijk worden aangegaan bij notariële akte.
Huwelijkse voorwaarden bieden bovendien voor de ondernemer het voordeel dat niet steeds toestemming van de echtgenote moet worden verkregen voor rechthandelingen die mede betrekking hebben op de gemeenschappelijke woning en inboedel. Dit komt vooral voor bij het stellen van zekerheden voor financiering van de onderneming door de bank.
Contractuele aansprakelijkheid van de directeur komt voort uit de situatie, dat bij het sluiten van een overeenkomst tussen de vennootschap en een derde, een bestuurder zich naast de vennootschap vrijwillig aansprakelijk verklaart voor de overeenkomst.
Hoewel een commissaris slechts een inspanningsverplichting heeft, is het toch mogelijk dat uit een onbehoorlijke taakuitoefening een civielrechtelijk aansprakelijkheid voor de commissaris in zijn privé-vermogen voortvloeit voor schade, die optreedt als gevolg van een onbehoorlijke taakuitoefening door de raad van commissarissen. De aansprakelijkheid van commissarissen vertoont grote gelijkenis met die van bestuurders. Er is natuurlijk wel het verschil dat het tekort schieten van bestuurders ligt op het terrein van het besturen en het tekort schieten van commissarissen (grotendeels) op het terrein van toezicht en advies.
De aansprakelijkheid voor de commissaris bestaat net als voor de bestuurder uit twee verschillende vormen, interne aansprakelijkheid en externe aansprakelijkheid.
Interne aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van de commissaris jegens de vennootschap. Een commissaris is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is bepaald dat voor de aansprakelijkheid van een commissaris op grond van een tekortkoming in deze behoorlijke taakvervulling vereist is dat deze commissaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid moet worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval.
Externe aansprakelijkheid betreft aansprakelijkheid jegens derden (bijvoorbeeld een schuldeiser) voor schade die zij lijden als gevolg van het handelen van de commissaris. Externe aansprakelijkheid kan zich bijvoorbeeld voordoen bij onrechtmatige daad, faillissement of niet-betaling van belasting- en premieschulden.
De raad van commissarissen wordt geacht net als het bestuur als één geheel te functioneren en is dan ook collectief verantwoordelijk voor een adequaat toezicht op het bestuur. Dit maakt in beginsel ieder lid van de raad van commissarissen hoofdelijk aansprakelijk voor de onbehoorlijke taakvervulling van de raad als geheel. Echter, een commissaris kan zich disculperen (rechtvaardigen) van zowel de interne als de externe aansprakelijkheid door te bewijzen dat een bepaalde kwestie niet aan hem is te wijten en dat hij de nodige maatregelen heeft getroffen om nadelige gevolgen af te wenden.
Een bestuurder dient bij de uitvoering van zijn taken altijd het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming als norm te hanteren. Schending van deze norm kan onder omstandigheden leiden tot interne aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de vennootschap.
Interne aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap. Een bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is bepaald dat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van een tekortkoming in deze behoorlijke taakvervulling vereist is dat deze bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling zijn de volgende omstandigheden in ieder geval van belang: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikt of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen. De omstandigheid dat bijvoorbeeld gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die beogen de vennootschap te beschermen, moet als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.
De aansprakelijkheid zoals die bestaat voor de bestuurders van kapitaalvennootschappen, de naamloze en besloten vennootschap, is niet gelijk aan de mogelijke aansprakelijkheid van personen die samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma. De bestuurder van een besloten of naamloze vennootschap is slechts persoonlijk aansprakelijk onder bijzondere omstandigheden, waarbij meestal sprake is van verwijtbaar gedrag. In een vennootschap onder firma is iedere vennoot altijd hoofdelijk aansprakelijk voor schulden die de VOF aangaat. Iedere vennoot is met zijn privé-vermogen aansprakelijk indien de vennootschap zijn verplichtingen niet kan nakomen. Dit is zelfs het geval als deze verplichtingen door een andere bevoegde vennoot zijn aangegaan.
De VOF heeft een ‘afgescheiden vermogen’. Dit door de vennoten ingebrachte zakelijk vermogen is afgescheiden van hun privé-vermogen en mag alleen worden gebruikt voor de uitoefening van de onderneming. Alleen de zaakschuldeisers van de VOF kunnen zich verhalen op dit zakelijk vermogen. Echter indien dit afgescheiden vermogen niet genoeg is om de schulden te voldoen, dan kunnen de zaakschuldeisers voor de gehele schuld bij het privé-vermogen van de vennoten terecht. Verrekening tussen de vennoten onderling is daarna mogelijk.
Privé-schuldeisers kunnen zich niet verhalen op het zakelijk vermogen van de VOF of op het privé-vermogen van de andere vennoten. Vanwege de ruime aansprakelijkheid van de vennoten, kan toepassing van huwelijkse voorwaarden verstandig zijn.
In de wet is uitdrukkelijk bepaald dat vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering niet strekt tot décharge van de bestuurders en commissarissen. Het gevolg hiervan is dat afzonderlijk van de vaststelling van de jaarrekening tot décharge dient te worden besloten en dat décharge als een afzonderlijk agendapunt dient te worden behandeld. Tevens kan een extra aandeelhoudersvergadering worden belegd om de bestuurder op een eerder tijdstip décharge te verlenen.
Décharge bij besluit door het daartoe bevoegde orgaan komt jaarlijks aan de orde. Zij houdt verband met de jaarlijkse rekenschap en verantwoording door bestuurders voor het gevoerde bestuur en de in die kwaliteit verrichte werkzaamheden. Deze rekenschap en verantwoording hebben betrekking op de periode waarover verslag wordt gedaan en kan, voor zover het om aftredende bestuurders gaat, tevens op de periode tot de datum van vertrek betrekking hebben. Décharge in dit kader is in de regel beperkt tot hetgeen in de jaarrekening is vermeld en hetgeen met betrekking daartoe in de algemene vergadering is besproken.
Décharge maakt dus een einde aan de interne aansprakelijkheid, maar heeft geen werking tegenover derden die op enigerlei wijze schade oplopen door het handelen van bestuur, commissarissen en/of andere personen die bevoegd zijn bestuurshandelingen te verrichten. Zo staat een verleende décharge niet in de weg aan het instellen van een vordering op basis van de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke beleidsbepalers van een vennootschap in geval van faillissement.
Het aannemen van aansprakelijkheid wordt steeds makkelijker. Bovendien worden steeds hogere bedragen als schadevergoeding toegekend. Er is sprake van een rechtsgebied in beweging en de situatie heeft zich nog niet uitgekristalliseerd. Duidelijk is dat de trend zich ten nadele van bestuurders en commissarissen ontwikkelt. Ook in de rechtspraak is dat zichtbaar.
Hoewel deze ontwikkeling het in een steeds groter aantal situaties raadzaam maakt dat de betrokkenen maatregelen treffen, moet deze gang van zaken niet leiden tot de gedachte dat men geen bestuurder of commissaris van een vennootschap kan zijn zonder aanzienlijke risico’s te lopen. Verantwoordelijkheid betekent immers nog niet aansprakelijkheid.
Het is een vanzelfsprekend uitgangspunt dat bestuurders en commissarissen niet in hun persoonlijk vermogen hoeven op te draaien voor kosten die zijn ontstaan als gevolg van behoorlijk bestuur of toezicht. Het ligt daarom voor de hand dat duidelijke afspraken worden gemaakt over wie wat moet betalen.
Ter zake van aanspraken van derden die niet gedekt zijn onder de vigerende aansprakelijkheidsverzekering kan tussen de vennootschap enerzijds en de bestuurder of commissaris anderzijds worden afgesproken dat de vennootschap de bestuurder of commissaris zal vrijwaren, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de bestuurder of commissaris of ingeval hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een andere mogelijkheid is de vrijtekening van de bestuurder; de vennootschap verklaart dat zij de bestuurder binnen bepaalde grenzen niet aansprakelijk zal houden voor de door de vennootschap geleden schade als gevolg van het gevoerde beleid. Hierbij gelden dezelfde grenzen als bij de vrijwaring.
De algemene bestuurders of commissarissen aansprakelijkheidsverzekering (BCA-verzekering) is in de meeste gevallen geen volledig gestandaardiseerd product. De mogelijkheid tot verzekering, de premieomvang en de polisvoorwaarden en uitsluitingen zijn afhankelijk van diverse factoren. Enkele van die factoren zijn:
Wel komen sinds enkele jaren nieuwe – meer gestandaardiseerde – producten op de markt voor specifieke doelgroepen. Bijvoorbeeld polissen voor bestuurders van kleine ondernemingen, polissen voor toezichthouders bij verenigingen en stichtingen en polissen voor bestuurders van Verengingen van Eigenaren. Afhankelijk van de behoefte is het goed deze producten in het oog te houden omdat ze over het algemeen lagere premies kennen. BCA-verzekeringen worden zowel aangeboden via de tussenpersoon als rechtstreeks door verzekeraars. De meeste tussenpersonen bieden BCA-verzekeringen aan. Dat kan via de reguliere tussenpersoon van de onderneming of separaat. Tussenpersonen kunnen ook adviseren over welke polis het meest geschikt is voor de betreffende bestuurder, commissaris of toezichthouder. Twee grote assurantiemakelaars die actief zijn op deze markt en rechtreeks benaderd kunnen worden zijn AON en Marsh.
De voorheen bestaande BCA-pool (een samenwerkingsverband van tien verzekeraars in Nederland die één en dezelfde BCA-verzekering aanboden) wordt thans door Nassau Verzekeringen in de markt gezet. De overige verzekeraars van de BCA-pool zijn via herverzekering nog steeds bij deze polis betrokken. De producten van Nassau Verzekeringen zijn alleen te verkrijgen via een tussenpersoon. Verzekeraars die actief zijn in deze markt zijn ondermeer:
Het loont in de regel de moeite om u te laten adviseren door verschillende partijen en bij meerdere een offerte aan te vragen. Er kunnen verschillen bestaan tussen de hoogte van de premies, en daarover valt te onderhandelen.
In beginsel is sprake van een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur, waaruit volgt dat bij een onmiskenbare tekortkoming sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Een individuele bestuurder kan zich alleen disculperen als hij aantoont dat de tekortkoming niet aan hem is te wijten én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
De beschikbare jurisprudentie is sterk gekleurd door de omstandigheden van het geval. Het is moeilijk hier een algemene lijn uit te distilleren. Niettemin lijkt uit de rechtspraak te volgen dat in geval van ziekte disculpatie doorgaans niet tot de mogelijkheden zal behoren, omdat een zieke bestuurder in het algemeen niet is ontslagen van de verplichting om adequate voorzieningen te treffen. De ziekte kan soms wel aanleiding vormen om de aansprakelijkheid van de bestuurder te matigen.
Het voorgaande ligt anders als sprake is van een geschorste bestuurder. De schorsing van een bestuurder brengt schorsing van bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee voor bestuursdaden tijdens de schorsing. De bestuurder kan gedurende de schorsing immers geen inhoud aan zijn bestuursfunctie geven.
Meld u aan voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte van relevante ontwikkelingen.
MijnNCD
