Nieuwe wet: storm op komst voor bestuurders en commissarissen

Met de introductie van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen is een kleine storm op komst voor bestuurders en commissarissen. Dat geldt met name voor hen die actief zijn in de semipublieke sector. Het wetsvoorstel – dat inmiddels al ruim twee jaar bij de Tweede Kamer ligt – zal mogelijk dit najaar door de Kamer geloodst worden.

Het wetsvoorstel heeft kritiek te verduren gekregen. Het is de belangrijkste reden waarom het twee jaar na indiening nog steeds in de Tweede Kamer zweeft. Inmiddels worden de signalen duidelijker dat de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen binnen enkele maanden door de Tweede Kamer wordt aangenomen, waarna de Eerste Kamer zal volgen. Het is nog onduidelijk welke vorm de wet zal aannemen, maar het is helder dat het impact gaat hebben op bestuurders en commissarissen in de semipublieke sector.

Het wetsvoorstel is met name gericht op verbetering van het wettelijke kader voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting, rechtsvormen die met name in de semipublieke sector veel worden gebruikt. Het wetsvoorstel bewerkstelligt dat de wettelijke regeling van de rechtspersonen in Boek 2 wordt aangevuld en verduidelijkt.

Waarom de wet? De aanleiding voor het wetsvoorstel is de reeks incidenten in de semipublieke sector, zoals bij woningcorporaties, onderwijsinstellingen en zorginstellingen. Deze incidenten hielden bijna allemaal verband met de moeilijke opdracht vanuit de overheid aan de semipublieke organisaties om meer marktgericht (en natuurlijk kostenefficiënter) als ‘ondernemer’ te gaan opereren. Terwijl de organisaties en hun personeel hiervoor kwalitatief gezien niet klaar waren. Hierdoor ontstond meer ruimte om te ondernemen en activiteiten te ontwikkelen, die verder afstonden van de oorspronkelijke semipublieke kerntaken, met de risico’s die hierbij horen.

Het wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. Dit zorgt vooral voor een aanscherping van het wettelijk kader – met mogelijk verhoogde aansprakelijkheidsrisico’s – bij de in de semipublieke sector vaak gebruikte rechtsvormen: de vereniging en stichting, maar ook de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij worden onder handen genomen. De gedachte is dat betere ‘checks and balances’ tussen bestuur en toezicht incidenten in de toekomst kunnen helpen voorkomen of in ieder geval het risico daarop verminderen.

De wet zorgt er ook voor dat de faillissementsaansprakelijkheid ruimer gaat gelden en dat de rol van toezichthouder steviger in de wet wordt verankerd. Dit gaat dus ook gelden voor verenigingen zonder winstoogmerk. Populair gezegd heeft een bestuurder bij een lokale voetbalclub te maken met eenzelfde aansprakelijkheidsregime als de CEO van Philips. Met de kanttekening dat er uiteraard wel wordt gekeken naar de inspanningen die je doet en de vergoeding die je ontvangt. Je mag immers meer verwachten van de CEO van een multinational dan een bestuurder van de plaatselijke voetbalclub.

Wat verandert? De 7 belangrijkste wijzigingen op een rij:

1. Wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan bij verenigingen en stichtingen Op dit moment is er voor de instelling van een toezichthoudend orgaan bij een vereniging of stichting nog geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Dit wetsvoorstel creëert deze grondslag.

2. Uniformering van de norm waarnaar bestuurders en toezichthouders zich moeten richten In tegenstelling tot nv’s en bv’s is voor verenigingen en stichtingen in de wet nog niet uitdrukkelijk een norm vastgelegd waarnaar bestuurders en toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten. Het wetsvoorstel bepaalt voor alle rechtspersonen dat bestuurders en toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en de aan hem verbonden organisatie.

3. Wettelijke grondslag voor monistisch bestuurssysteem bij de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting Voor de NV en de BV bestaat al sinds 2013 de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel; een bestuurssysteem zonder afzonderlijk toezichthoudend orgaan, maar waarin de toezichthoudende functie vervuld wordt door niet-uitvoerende bestuurders.

4. Uniformering tegenstrijdig belang regeling Momenteel is er nog geen wettelijke tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders en toezichthouders van verenigingen en stichtingen in die zin dat er een algemeen geldend wettelijk verbod is tot deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming bij een tegenstrijdig belang. In sommige sectorale governance codes is al wel het een en ander geregeld aangaande tegenstrijdig belang. Het wetsvoorstel beoogt de wettelijke besluitvormingsregeling bij tegenstrijdig belang te doen gelden voor alle rechtspersonen en dus ook voor de vereniging, stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij.

5. Uniformering faillissementsaansprakelijkheid bestuurders en toezichthouders Het wetsvoorstel beoogt een duidelijke algemene regeling te geven voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen bij faillissement. In dit voorstel wordt de faillissementsaansprakelijkheid ook expliciet uitgebreid naar bestuurders en toezichthouders van informele verenigingen en stichtingen die niet onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting. Mede naar aanleiding van de reacties bij de consultatie, wordt de regeling wel aangevuld om meer bescherming te bieden aan onbezoldigde bestuurders en toezichthouders van niet commerciële/informele verenigingen en stichtingen. Deze aanvulling heeft als bedoeling te voorkomen dat vrijwilligers ten onrechte worden weerhouden om zich in te zetten als bestuurder of commissaris van bijvoorbeeld een buurtvereniging of een kleine sportvereniging.

6. Uniformering interne persoonlijke aansprakelijkheid toezichthouders Naast de introductie van een uniforme faillissementsaansprakelijkheidsregeling wordt ook de hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders in de zin van artikel 2:9 BW uitgebreid naar toezichthouders van verenigingen en stichtingen in het nieuwe artikel 2:11b BW. De introductie van de hoofdelijkheid is een duidelijke uitbreiding van de aansprakelijkheidsrisico’s van toezichthouders.

7. Uitbreiding gronden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders bij stichtingen Bij stichtingen is het op basis van de huidige wettelijke regeling moeilijk in te grijpen als een bestuurder of toezichthouder niet goed functioneert. Deze situatie is onwenselijk en kan de continuïteit van de stichting in gevaar brengen. Met het oog hierop wordt voorgesteld dat een bestuurder en/of toezichthouder kan worden ontslagen door de rechter op verzoek van belanghebbende of Openbaar Ministerie wegens verwaarlozing van taken, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap in redelijkheid niet geduld kan worden, en wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter.

Conclusie: kleine storm op komst De verduidelijkte en aangevulde regels kunnen tot een verhoogde claimdruk leiden richting bestuurders en commissarissen en daarmee tot enige verhoging van de verzekeringspremies. Volgens het wetsvoorstel zal de faillissementsaansprakelijkheid ook gaan gelden voor bestuurders en toezichthouders van niet-commerciële stichtingen en verenigingen, zij het bij onbezoldigde functionarissen in beperkte mate. De functionarissen met een kleine vergoeding, die meer is dan een onkostenvergoeding, lijken echter onverkort onder de werking van de faillissementsaansprakelijkheid te vallen.

Ook zal de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW, die reeds geldt voor commissarissen van andere rechtspersonen, in gelijke zin worden doorgetrokken naar commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen in het nieuw te creëren artikel 2:11b BW. Dit zorgt op zichzelf al voor een moeilijkere (bewijs)positie van commissarissen. Bovendien worden de ontslagmogelijkheden van bestuurders en commissarissen van stichtingen verruimd onder het mom van modernisering. Bestuurders en commissarissen zullen zich behoorlijk van hun taken moeten kwijten en, voor als het misgaat, goed moeten zekeren om deze storm goed te doorstaan.

Auteur: Bart-Adriaan de Ruijter is advocaat bij Kennedy van der Laan

Kennedy van der Laan is partner van de NCD.